試論招標投標活動中自由和秩序的關系
《招標采購管理》 雜志

易招標CEO/張利江 2013-07-26

一、招標投標活動中自由和秩序的關系現狀

招標投標是一種國際上普遍運用的、有固定程序 的市場交易行為,是工程、貨物、服務貿易多種交易 方式之一。市場經濟國家的長期實踐證明,招標投標 機制是競爭環境下資源配置的有效手段。市場經濟強 調自由和秩序,僅有自由而無秩序的市場雖“活”, 但卻“亂”;僅有秩序而無自由的市場“不亂但也不 活”。只有把二者結合起來才能做到市場“活而不亂”。

1、招標投標活動中的法定自由和現實困境

市場自由包括契約自由、營業自由和財產自由。 合同法充分體現契約自由,《合同法》第 172 條規定: “招標、投標買賣當事人的權利和義務以及招標投標 程序等,依照有關法律、行政法規的規定。”即在中 華人民共和國境內從事的招標投標活動,在遵循合 同法的立法精神和宗旨下,適用我國《招標投標法》 及其實施條例的規定。在法理上,招標公告是要約邀 請,投標是要約,中標通知是承諾(即為合同成立)、 簽訂書面合同即為合同生效(除極少數合同須經政府 審批同意才生效外)。所以,對于市場交易中的招標 投標行為這一微觀經濟活動,屬于契約自由的范疇, 招投標各方當事人應有《合同法》賦予的交易自主權。

既然是契約自由,政府部門就不應該對交易行為 過多介入,但由于招標投標行為又涉及到國家利益和 公共利益,故國家可以通過程序設定來限制當事人的 部分意思自治。我國現行的《招標投標法》及其實 施條例,通過對招標投標交易規則即對招標、投標、 開標、評標、定標等程序進行設定來實現市場管制;《招標投標法》及其實施條例還明確有關行政主管部 門對下列環節通過審批、核準、認定、備案等方式來 實現監督:①項目審批、核準部門審批或核準依法必 須進行招標項目的招標內容、招標方式和招標組織形 式;②對部分招標項目采取邀請招標方式進行認定; ③依法必須進行招標項目自行招標備案;④招標代理 機構資格認定;⑤招標從業人員職業資格認定;⑥對 評標委員會成員的確定方式、評標專家的抽取和評標 活動進行監督;⑦依法必須進行招標項目的中標人確 定之日起 15 日內,招標人向有關行政監督部門提交 招標投標情況書面報告。⑧受理和處理投訴;⑨對招 標投標違法行為的處理。

《國務院辦公廳印發國務院有關部門實施招標 投標活動行政監督的職責分工意見的通知》規定:“對 于招投標過程中泄露保密資料、泄露標底、串通招標、 串通投標、歧視排斥投標等違法活動的監督執法,按 現行的職責分工,分別由有關行政主管部門負責并受 理投標人和其他利害關系人的投訴。”

可以看出,《招標投標法》及其實施條例和國務 院賦予行政主管部門對招標投標活動的上述環節進 行必要的審批、核準、認定、備案等方式進行監督外,未賦予對其他環節設置行政審批事項的權力。但是, 在實際執行中,不少行政主管部門不但將各種監督方 式統統異化為審批,還擅自在招標投標活動中增加審 批環節、設置審批事項來干預招標投標當事人的自主 權,如在工程類招標投標活動中,不少地方政府招標 投標監督部門在缺乏法律法規依據的情況下,對外 地市場主體進入當地市場必須備案或設立分支機構; 對招標方案、資格預審公告 / 招標公告、資格預審文 件 / 招標文件、報名單位、資格預審情況、補充文件、 招標控制價、開標、評標、評標報告等招標投標資料、 中標通知書等都要進行前置或事中審批或以備案的 名義進行實質性審查。部分省市的紀委、監察部門和 檢察院還越位參與對上述環節具體事項的審核,甚至 有個別地方的計劃生育委員會要求招標文件中明確 投標人對計劃生育政策的執行情況納入投標文件編 制范圍。

近年來,招標投標活動中的腐敗案件逐漸增多, 發生在領導干部中的腐敗問題也較為突出,大案要 案、串案窩案時有發生,有些腐敗案件如江西萍鄉招 投標串案窩案、鐵道部等領域涉案金額巨大、影響極 壞。一個重要原因是一些部門為自己設置審批權力而 又得不到有效的監督制約。

2、對招標投標活動秩序建設的制度安排

事實上,我國政府已經在維護市場秩序、促進交 易安全上做了制度安排,主要通過反商業欺詐、反商 業壟斷等措施。對商業欺詐主要通過《招標投標法實 施條例》、《反不正當競爭法》和《刑法》來約束, 將通過串通投標等行為謀取中標定性為商業欺詐。 《招標投標法實施條例》第 67 條規定,串通投標將 導致中標無效;構成犯罪的,依法追究刑事責任; 對尚不構成犯罪的,依照招標投標法規定進行處罰;對未中標的投標人,也要對單位進行相應罰款。對串 通投標存在情節嚴重或特別嚴重行為的,取消投標人 1 年至 2 年內參加依法必須進行招標項目的投標資格 或吊銷營業執照。

《反不正當競爭法》第 15 條規定:“投標者不 得串通投標,抬高標價或者壓低標價。投標者和招 標者不得相互勾結,以排擠競爭對手的公平競爭”; 該法第 27 條規定違反第 15 條規定,中標無效、可處 罰款。《刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪 第八節擾亂市場秩序罪的第 223 條規定了串通投標損 害招標人或者其他投標人利益的,追究刑事責任適用 的刑罰種類。

對商業壟斷主要通過《反壟斷法》來約束,將 排除、限制競爭行為定性為壟斷行為。《反壟斷法》 第 34 條規定:“行政機關和法律、法規授權的具有 管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,以設定 歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方 式,排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活 動。” 第 51 條規定違反第 34 條規定的,應當由上 級機關責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接 責任人員依法給予處分。

縱觀不同招標監督方式的實施效果,相對較少行 政審批、事后監督為主、全國統一適用同一規則的 機電產品國際招標投標活動,串通招標、串通投標 行為較少,企業也愿意接受招標投標這一交易方式; 相對過度監管、存在較多前置、事中審批環節、且 政出多門的工程類招標、政府采購招標中亂象叢生, 虛假招標、串通投標行為較為普遍,許多企業早已厭 煩此形式重于實質、變了味的交易方式,影響了市場 活力的提升。近年來,雖然采取了一些措施,打擊、 曝光了一些招標投標違法犯罪行為,但與較為普遍的招標投標亂象相比,顯然少了。

綜上所述,我國《招標投標法》及其實施條例及 相關法律法規對招標投標活動中自由和秩序的規定 已較為完備,已經解決了有法可依的問題。現在的 問題是如何有效貫徹落實、真正做到有法必依、執 法必嚴、違法必究,而不是層層設置行政審批事項、 又疏于維護市場秩序。

二、改善招標投標活動中自由和秩序關系的 建議

如何改善招標投標活動中自由和秩序的關系,要 從大處著眼,即要從正確認識社會主義市場經濟條件 下市場與政府的關系著眼。只有在市場和政府的關系 上達成共識,才能處理好招標投標這一微觀經濟活動 中自由和秩序的關系。

1、社會主義市場經濟條件下市場與政府的 關系

社會主義市場經濟條件下市場與政府的關系一 直是中國改革面臨的核心問題。業內早已形成共識: 政府應該將不該管、管不好的事情交給市場,同時管 好自己必須管的事。

早在 1999 年,著名經濟學家、國務院發展研究 中心高級研究員吳敬璉教授對日本政府和美國政府 對待高清晰電視發展的不同做法導致不同的結果進 行了對比分析,指出:“1、政府的性質和結構決定 了它在直接的生產和商業活動中不具有民間企業所 具有的市場適應性和競爭力。因此,它應當盡量從市 場活動中退出,更不應該直接經營企業和干預企業的 人財物、產供銷決策。2、真正適合政府起作用的是 市場失靈的領域,政府應當在彌補市場失靈的領域, 如建立市場秩序、提供公共物品,組織重大技術的開 發等方面發揮自己的作用。”

全國人大財經委副主任吳曉靈在 2011 年的中國 經濟 50 人論壇上指出:中國改革開放三十年所取得 的成績,正是由于政府尊重產權、尊重自由交易, 在尊重市場自發創造力的基礎上煥發出生產的動力 和熱情。現在西方遇到了困難,在市場的自由方面 做得過多,政府調控做得不夠,在市場失靈的時候, 政府不能有效地進行干預。但是我們建國六十年來的 教訓是政府管得太多,應該更多地啟發市場的活力和 動力。

溫家寶總理多次指出:“目前,各級政府仍然管 了許多不該管又管不好的事情,而不少應該由政府管 理的事情又沒有管好。”在 2012 年國務院第五次廉 政建設會議上,他再次強調:“政府管理總的方向是 減少審批事項,減少直接管理和介入微觀經濟活動, 更好地發揮市場配置資源的基礎性作用。”2012 年 9 月 23 日,國務院發布《關于取消和調整第六批行 政審批事項的決定》指出:“凡公民、法人或者其他 組織能夠自主決定,市場競爭機制能夠有效調節,行 業組織或者中介機構能夠自律管理的事項,政府都要 退出。凡可以采用事后監管和間接管理方式的事項, 一律不設前置審批。”

中共十六屆三中全會也早已做出決議:“切實把 政府管理職能轉到為市場主體服務和創造良好發展 環境上來。”中共十八大報告指出:“經濟體制改革 的核心問題是處理好政府和市場的關系,必須更加尊 重市場規律,更好發揮政府作用”,“深化行政審批 制度改革,繼續簡政放權,推動政府職能向創造良好 發展環境、提供優質公共服務、維護社會公平正義轉 變”。

由此可以看出,無論是專家學者還是政界高官, 都對政府和市場邊界的確定有清晰的認識。現在的問題是,各級政府在各個領域如何切實轉變并落實政府 職能。

2、改善招標投標活動中自由和秩序關系的 對策建議

就招標投標活動而言,《招標投標法》及其實施 條例已經就審批事項和監督范圍做出了明確而具體 的規定,沒有《招標投標法》及其實施條例依據,任 何地方和部門不得以規章、文件等形式設定或變相設 定行政審批項目。建議國務院各招標投標行政監督部 門和各級地方政府及其部門結合《招標投標法實施條 例》貫徹實施工作,正在清理有關部門和地方頒布的 招標投標規章、規范性文件之際,重點關注以下工作, 一方面給予市場主體自由,另一方面要把市場規范起 來,以構建更加安全有序、促進招標投標活動健康發 展的市場環境:

1)在市場自由方面,各行政主管部門和地方政 府不能對招標投標當事人頤指氣使,應淡出市場、 與企業保持距離,還招標投標交易主體營業自由權。 各級政府不應越俎代庖,去處理應由招標投標當事人 自己處理的人財物、產供銷等問題。當務之急是依據 《行政許可法》的要求取消招標投標活動中設定或變 相設定的行政審批事項。各級政府應當取消普遍存在 的備案登記或成立分支機構或其他審批、核準方式才 能進入當地市場的做法,取消對招標方案、資格預審 公告 / 招標公告、資格預審文件 / 招標文件、報名單 位、資格預審情況、補充文件、招標控制價、開標、 評標、評標報告、中標通知書等招標投標資料進行前 置審批或備案審查;應當取消“不讓或減少招標人代 表參與評標”、“評標委員會在評標時不得見面交流” 等類似規定。

2)在市場秩序建設方面,政府應在設定和執行市場規則、努力保持機會均等和社會公正等方面提供 公共服務,在以下幾個方面應有所突破:

①提供經招標投標部際協調會協商一致、聯合簽 發的部門規章或省、自治區、直轄市人民代表大會 通過的統一的招標投標地方性法規,下轄司局或市、 縣、鄉各級地方人民政府不再就具體的交易過程制定 操作規定,不再進行前置或事中審批。發揮各招標投 標行業協會作用,建立、實施各類招標投標行業規程 和自律規則。

②各招標投標行政監督部門和招標投標行業協 會應引導社會各界形成共識,依次解決招標投標民事 爭議:招標投標當事人應首先通過協商、仲裁或訴 訟等民事救濟手段解決招標投標民事爭議,要求責 任方承擔違約責任或侵權責任;推動各招標投標行 業協會應探索建立招標投標民事爭議行業調解機制; 招標投標行政監督部門只能根據“民不告、官不究” 的原則扮演裁判員的角色,不能同時進場扮演教練員 和運動員的角色,即只有爭議在招標投標當事人之間 和行業協會等社會組織介入無法解決時,行政監督部 門才用公權力來解決。

③電子招標投標能固化《招標投標法》及其實施 條例確定的程序,又具有高效、低碳、節約、透明等 特點,有利于提高招標投標市場活力。各級政府應 當推動電子招標投標在更廣范圍、更大程度的應用, 特別是對政府采購項目、政府投資工程、國有資金占 控股或主導地位的依法必須進行招標的項目在限定 時限內強制性推行電子招標投標,擴大招標投標信息 的公開范圍,加大招標投標信息的公開力度,讓招標 投標當事人及其利害相關人方便獲取信息,從而進 行有效監督;通過推動建設設區市以上行政區域的 招標投標公共服務平臺依法公開招標投標相關信息,建立讓社會公眾和輿論方便監督的通道;逐步形成招 標投標當事人監督、社會監督、輿論監督、行政監督 四位一體的立體監督網絡。

④加大執法力度,依據《招標投標法》及其實施 條例、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》和《刑法》 及時查處招標投標活動中的違法犯罪行為。

⑤改進監督方式,創新監督體制。對招標投標監 督機構的職能進行合理定位,其職能應類似于工商行 政管理部門對其他市場交易活動的監督管理,采取事 后監督、查處為主的監督方式,而不是現行對某類招標“人盯人”為主的監督方式。政府只做宏觀的規 范交易秩序方面的事情,把監督重點放在處理投訴、 監督合同履行、處罰違規行為、懲處違法犯罪活動上。 在適當時候,在國務院有關部門或直屬機構如工商行 政管理總局此類市場秩序管理部門內自上而下建立 招標投標監督機構,吸收歸并各地市、縣各部門招標 投標行政監督職責;對此類監督機構實行垂直管理, 切斷地方政府可能利用行政手段干預招標投標活動的紐帶。

 

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